Ankara Barosu tarafından Avukatlı Kanununun 35/3 maddesinde belirtilen A.Ş ve Yapı Kooperatiflerinde avukat bulundurma zorunluluğu hk. Yazıların tebliği üzerine sitemiz takipçileri ile müvekkillerimizden yoğun bir şekilde açıklama isteği gelmiştir.
Avukat bulundurma zorunluluğuna uyulmaması halinde yüklü miktarda idarî para cezalarının öngörülmesi, Anonim Şirket yöneticileri açısından konuyu daha da önemli hale getirmektedir. Makalemizde hangi anonim şirketlerin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda oldukları, bu yükümlülüğün ne zaman doğduğu, sözleşmeli avukatlara ne kadar ödeme yapılacağı, bu yükümlülüğe uyulmaması durumunda uygulanacak cezaları ve güncel rakamları bakımından bu talepleri karşılamak üzere aşağıda bilgilendirme makalemiz hazırlanmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununda 2001 yılında yapılan ve 2008 yılında yeniden düzenlenen hüküm ile 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına uyum amacıyla çeşitli kanunlarda ve diğer bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun 329. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunumuzun 35. maddesi değiştirilerek A.Ş’ ler ile Yapı Kooperatiflerine sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.
SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMAK ZORUNDA OLAN ANONİM ŞİRKETLER
Avukatlık, 19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tarif edilmektedir. Avukatlığın amacı; “hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır” (Avk.K md. 2/f.1). “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır” (Avk.K md. 2/f.3).
1136 sayılı Kanun’un 26.02.1970 tarih ve 1238 sayılı Kanun ile değişik 35. maddesinde yalnız avukatların yapabileceği işler düzenlenmiştir. “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme” işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
Bununla birlikte, aynı maddenin 3. fıkrasına 02.05.2001 tarih 4667 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle eklenen ve 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesi ile değiştirilerek 08.02.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe sokulan düzenleme ile; “dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği” hüküm altına alınmıştır. Ancak, anılan hükmün hemen devamında “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları” belirtilmiştir.
Avk. Kanunu Madde 35/3 Avk.Kanunu Yönetmeliğinin 15. maddesinde de 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 272 inci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi Kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Söz konusu hükümde özellikle “sözleşmeli bir avukat” tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir. Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.
Bahsi geçen sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanacak ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilecektir. Bu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve söz konusu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulacaktır (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği (Türkiye Barolar Birliği, 2002) md. 73/A, 73/B)
Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinde öngörülen yükümlülüğe ilişkin kamuoyunda en çok tartışılan konuların başında yükümlülüğün kapsamı gelmektedir.
Bu zorunluluk sadece davası bulunan anonim şirketleri mi kapsamaktadır..?
Herhangi bir davası veya hukuki ihtilafı bulunmayan anonim şirketler de avukat bulundurmak zorunda mıdır..?
Türkiye Barolar Birliğinin uygulaması davası olsun olmasın, ihtiyacı bulunsun bulunmasın esas sermaye şartını sağlayan her anonim şirketin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda olduğu yönündedir. Ancak öğretide bazı yazarlar (Kızılot, 23.09.2009) ilgili maddede herkesin dava açma ve davayı takip etmede serbest olduğunun belirtildiği, ardından da “ancak” diye başlayan cümlede avukat bulundurma zorunluluğundan bahsedildiği, fıkranın ilk iki cümlesi birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir davası bulunmayan anonim şirketlerin söz konusu yükümlülüğe tabi olmadığını savunmaktadır.
Durum böyle olmakla birlikte, ileride detaylı olarak açıklanacağı üzere Anayasa Mahkemesinin K. 2011/110 sayılı Kararı ile konu açıklığa kavuşmuştur. Nitekim anılan Kararda;
“İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile TTK’nın 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
Esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır.
Başvuru kararında itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak belirlenmediği ileri sürülmektedir. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.” denilmektedir. Belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı sonrasında artık esas sermaye şartını sağlayan anonim şirketlerin davası olsun olmasın her durumda avukat bulundurmakla zorunda olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan anonim şirketler, merkezlerinin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı bir avukat ile sözleşme yapmak zorunda olmayıp, şirket merkezi dışındaki başka bir baroya kayıtlı avukat ile de sözleşme yapabilir. Zira bir avukatın kendi baro bölgesi dışında büro açması yasak olmakla birlikte, baro sınırları dışında ücret karşılığı aylık çalışma yapması yasak kapsamında değildir.
SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNUN TESPİTİ
Anılan zorunluluk;
a)Kuruluş esas sermayesi 250 bin TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; yani şirketin ticaret siciline tescil edilmesi ile birlikte (TTK md. 355/f.1)
b)Kuruluş esas sermayesi 250 bin TL’nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250 bin TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar. (TTK md. 456/f.4, md. 355/f.1). Ancak, hemen belirtelim ki, 1136 sayılı Kanun’un bu konuda aradığı koşul, şirketin esas sermayesine ilişkindir. Yoksa, esas sermayenin ödenmiş olup olmadığının bu yükümlülüğe bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, anonim şirketin ödenmiş sermayesi 250.000 TL’nin altında kalsa dahi, tescil edilmiş esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde ise, avukat bulundurma zorunluluğu doğmuş kabul edilecektir
c)Esas sermaye miktarı 250 bin TL’nin altında kalan anonim şirketler için ise sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu yoktur.
Ayrıca, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerde de, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun aranmayacağı değerlendirilmektedir.
Ancak, zorunlu olmasa dahi, esas sermaye miktarı 250.000,00.- TL’nin altında bulunan şirketler ile kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerin, gerek duymaları halinde sözleşmeli avukat bulundurmalarının önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır.
d) Üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
SÖZLEŞMELİ AVUKATA 2017 YILINDA ÖDENECEK ÜCRET
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’nın 2-02.01.2017 tarih ve 29936 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi’ ne göre, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi gereği sözleşmeli avukat bulundurması gereken anonim şirketler 2017 yılında asgarî 1.650,00.- TL aylık Yapı Kooperatifleri ise 1.100,00.-TL ücret ödeyeceklerdir.
Bu ücret, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirmektedir.
Ayrıca, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin (12 x 1.650 = 19.800 TL) üzerinde olması durumunda, aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir. Vekalet ücretinin, bu miktarın altında kalması durumunda ise, normal aylık ücret ödemelerine devam edilecek olup, avukata ayrıca bir ödemede bulunulmayacaktır.
SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA UYMAYAN ANONİM
ŞİRKETLERE 2017 YILINDA UYGULANACAK İDARÎ PARA CEZASI
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olduğu halde sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen Anonim Şirketlere, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilecektir.
Birinci fıkrada sözü edilen kuruluşların sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davrandıklarının ilgililerce mahallin en büyük mülki idare amirliğine bildirilmesi üzerine, mahallin en büyük mülki idare amirliğince şikayet edilen kuruluşların şikayete konu dönem içerisinde sözleşmeli avukat çalıştırıp çalıştırmadıklarını ilgili kuruluş ile yapacakları yazışma veya görevlendirecekleri memur aracılığıyla mahallinde tespit ettikten sonra, sözleşmeli avukat çalıştırmadığı tespit edilen kuruluşların avukat çalıştırmadıkları her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçilerin suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretinin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilir. Verilen bu kararlar 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir.
Mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından şikayet üzerine kesilen bu cezalara karşı, ilgili, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edebilir. Sulh ceza mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.
Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat) davası açılabilecektir.
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 73/C maddesinde; Avukatlık Kanununun 35/III. maddesine aykırı davranan anonim şirketlerin, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacağı, baro başkanlığının bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildireceği ifade edilmiştir.
Ankara Barosu Tarafından Avukat Bulundurmak Zorunda olan A.Ş lere gönderilen yazıda;
“2017 yılı için belirlen iş bu aylık bürüt ücret miktarı 1.777,50.-TL olup, Sözleşmeli Avukat tayin edilmeyen her ay için iki aylık bürüt asgari ücret tutarı olan 3.555,00.-TL üzerinden işlem yapılacaktır.” Açıklaması yer almaktadır.
SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA DAİR ELEŞTİRİLER
Şirketler Hukuku nun toplumumuzda tam yerleşmemiş olması sebebiyle Anonim Şirketlere getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna yönelik birçok eleştiri yapılmıştır. Anonim Şirketlere getirilen avukat bulundurma benzeri yükümlülükler “İşyeri Hekimliği” “İş ve Sosyal Güvenlik Danışmanlığı” gibi başka alanlarda da söz konusudur.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye yönelik eleştirilerin başında, “söz konusu zorunluluğun limited, komandit ve kollektif şirketlere getirilmediği gelmektedir. Keza 10.000.000 TL sermayeye sahip bir limited şirketin avukat bulundurma zorunluluğu bulunmazken 250.000 TL sermayeye sahip anonim şirketlerin zorunluluk kapsamına alınması. Yine bu zorunluluğun Anonim Şirketlerin sadece bir kısmını kapsaması. Bu haliyle şirket türleri arasında bir ayrım yaparak ve sermaye kriteri koyarak yapılan bu tasnifin objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, bu türden bir tasnifin kamu yararını değil, toplumdaki bir meslek grubunu desteklemeyi amaçladığı ve bunun finansmanını da bazı toplum kesimlerine yüklediği intibaını doğurduğu, ayrıca özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirketleri, yine özel hukuk kişisi olan avukatlarla sözleşme yapmaya zorlamanın Anayasa’nın 48. maddesinde belirtilen sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki değerlendirmeler gelmektedir.
Bu konudaki bir diğer eleştiri ise, avukatlık mesleğinin artık hukuk branşları itibariyle ihtisaslaştığı, sözgelimi gayrimenkul-imar-inşaat ihtilaflarında uzmanlaşmış bir avukatla, ceza veya icra davalarında ihtisaslaşmış bir avukatın aynı olamayacağı, ancak, söz konusu düzenlemede böyle bir ayrım yapılmayıp sadece avukat bulundurma zorunluluğu getirilmekle yetinildiği yönündeydi.
Avukatlık Kanunundaki hükmü savunanlar ise avukat bulundurma zorunluluğu ile adaletin hızlanacağını, adliyelerdeki dava sayısının azalacağını, bu uygulamanın anonim şirket için külfet değil bir gereklilik olduğunu, bu düzenlemenin bir tür koruyucu hekimlik anlamına geldiğini ifade etmektedir.
Tarafımıza gelen eleştirilerin başında da ödenecek 2017 rakamlarına göre 1.650,00.-TL Müşavirlik ücretinin çok olduğu ve ödemesinin ödeyene zor geldiği şeklindedir. 2017 için öngörülen 1.650,00.-TL Müşavirlik ücreti asgari ücretli bir işçinin bürüt ücretinden azdır. Sabah kimse gelmediği için Yatsıda kimse kalmadığı için sadece öğle – ikindi- akşam namaz kıldıran Adliye Mescidinin İmamı Ocak 2017 2.891,00.-TL Temmuz 2017 3.022,00.-TL maaş almaktadır. (Yorumsuz)
Kanaatimize göre de özellikle hukuk müşavirliğini yapmış olduğumuz şirketlerde dava ve ücreti vekalet giderlerinin asgari düzeye indiği gözlemlenmektedir. Keza muhtemel hukuki ihtilaflar daha doğmadan önlendiğinden önlenen gider fark edilememektedir. Koruyucu hukukun nimetlerinden faydalanmayan özel yada tüzel hukuk kişilerinin yıllık müşavirlik ücretinin kat kat üzerinde avukatlık ücreti ödediklerini görmek mümkündür.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Bu eleştiriler yanında, anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nce Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.
Başvuruda
-1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.01.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası ile ETK’nın 272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para cezası ile cezalandırılacakları belirtilerek,
-avukatlık sözleşmesi yapmaya zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yalnız avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,
-Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne;
-bu zorunluluğun sadece esas sermayesi belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine;
-idari para cezasının miktarının Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmiş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine;
-ayrıca Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına,
-hangi şartları ihtiva edeceğine,
-sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu” ileri sürülmüştü.
Ancak, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı’nda
-küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır.
-Bünyelerinde pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır.
-Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır.
-Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.
-Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan, “… kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak…” (madde 5), “… Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı… planlamak…” (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır…” (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır.”
diyerek 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler” yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine hükmetmiştir.
Dolayısıyla, 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinin üçüncü fıkrasının halihazırda yürürlükte olduğu dikkate alınarak, anılan yasal düzenlemenin gereğinin yerine getirilmesi, şirketin ciddi yekûn tutacak idari para cezalarına muhatap olmalarına mani olacaktır.
NETİCE Anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, Türk Ticaret Kanunu ile değil, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar.
Anılan zorunluluk, kuruluş esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; kuruluş esas sermayesi 250.000 TL’nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar.
Sözleşmeli avukatlara, 2017 yılında ödenecek asgarî aylık ücret 1.650 TL olarak belirlenmiştir.
Sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen anonim şirketlere ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından, her ay için, 3.555,00.- TL, idarî para cezası uygulanacaktır.
Anonim şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı’nda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin anonim şirketler yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.
Dolayısıyla, bu konudaki eleştirileri bir yana bırakarak, yüklü miktarda idarî para cezalarına muhatap olmamak için, esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde olan ya da sermaye artırımı sonrasında bu miktara ulaşacak veya aşacak olan anonim şirketlerin yönetim kurullarının, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uymaları menfaatlerine olacaktır. 26.02.2017
Av.Muzaffer ÇETİN
Kaynak: http://cetinhukukburosu.net/index.php?route=product/category&path=85
